Os médicos tem no exercício de suas atividades enorme responsabilidade, mas nunca a certeza de sucesso. Os riscos fazem parte do exercício da medicina e, embora devam ser calculados, avaliados pelo profissional, quando opta por determinada conduta (comissiva ou omissiva), nem sempre tem um absoluto controle do resultado almejado. O insucesso, infelizmente, também faz parte da atividade médica.

Na fixação da responsabilidade penal do médico, várias questões devem ser consideradas, sob pena de, ao adotar-se uma política de recrudescimento puro e simples da ação repressiva em nome do necessário combate à impunidade, acabar-se provocando o efeito de desestimular a também necessária ousadia e assunção de riscos, inerentes à atuação do médico. O eventual insucesso do médico, se o paciente vier a falecer, não enseja automaticamente a responsabilização do profissional.

O profissional da medicina não trabalha com a promessa de êxito. A cada paciente, há que se considerar  fatores externos, tais como a reação de cada um ao tratamento, as circunstâncias em que foi solicitada sua intervenção, os meios de que dispunha para intervir, etc. Antônio Evaristo de Morais Filho observa que “a medicina encontra-se em estado permanente de experimentação, não se podendo dela exigir que sempre triunfe sobre algumas leis fatais da natureza”

Na relação entre o médico e o doente, aquele tem a seu cargo uma obrigação de diligência, e não uma obrigação de resultado. Pelo fato de tratar o doente, o médico assume a obrigação de dar a este um tratamento adequado, isto é, um tratamento de acordo com os meios que a Medicina oferece, compatíveis com os recursos locais, de que possa dispor e com as condições específicas e pessoais do próprio paciente.

Cabe ao médico fornecer informação ao paciente, de modo que ele possa dar “um consentimento simultaneamente livre e esclarecido”, o que é de importância fundamental para a exclusão da responsabilidade do médico em caso de dano. A plena informação do paciente a respeito do “diagnóstico, prognóstico, riscos e objetivos do tratamento” é direito assegurado no código de ética médica, aprovado pelo Conselho Federal de Medicina, no uso de suas atribuições legais (Resolução CFM 1246/88, de 8.1.88). É vedado ao médico, ademais, “negar ao paciente acesso ao seu prontuário médico, ficha clínica ou similar, bem como deixar de dar as explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionar riscos para o paciente ou para terceiros” (arts. 59 e 70 do CEM). Tal consentimento tem o intuito de, além de informar ao paciente sobre sua real condição, proteger o médico caso algum infortúnio aconteça.

A conduta do médico em absoluta consonância com o as normas que regem o exercício da medicina, somada à atuação conforme a “lex artis”, são geralmente fatores suficientes para a exclusão da responsabilidade penal do médico.

Não obstante, a questão de apurar-se no caso concreto tal responsabilidade não é tão simples quanto parece. Cada caso apresenta suas próprias peculiaridades e deve ser analisado individualmente.

Para que haja um crime é necessário que alguém pratique uma conduta descrita em lei, a qual se atribua uma pena. A conduta penalmente relevante é aquela que decorre de determinado estado psicológico do agente, de modo que só há crime se estiver presente o elemento subjetivo previsto no tipo penal, agregado à conduta.

É ainda necessário que a conduta seja ilícita, quer dizer, contrária ao Direito. Há casos em que o agente pratica a conduta dirigida à obtenção do resultado, o qual vem a ocorrer, e ainda assim não há crime, pois as circunstâncias que o levaram a agir são justificáveis, sendo considerada lícita a ação. O art. 23 do código penal diz entre outras coisas, que a conduta praticada em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, exclui a responsabilidade penal. Este é o caso do médico.

No âmbito do Direito Civil, no que tange à responsabilidade do médico, há situações em que a culpa é presumida, havendo autores inclusive que defendem que o médico possa ser compelido a indenizar o dano que causou com fundamento na teoria do risco (independentemente de ter agido com culpa). Também sob o fundamento de que a responsabilidade civil do médico é de natureza contratual, entende-se que ele deva indenizar dano causado por sua equipe, independentemente de constatação de culpa na escolha dos membros e na coordenação dos trabalhos.

A atribuição de responsabilidade civil ao médico cirurgião que chefia uma equipe decorreria tão somente de sua condição de “chefe da equipe”, ou do fato de ter sido contratado e de ter, por sua conta e risco, escolhido os membros de sua equipe. Assim, erros cometidos por outros médicos (mesmo que não sejam seus subordinados) poderiam ensejar sua responsabilização quanto à necessária reparação do dano. A respeito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “o médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia, pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens, é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção.” Com base em tal premissa reconheceu a responsabilidade civil do cirurgião por erro do anestesista, só pelo fato de tê-lo convidado para participar da intervenção cirúrgica.

Tais soluções da esfera Civil não são aplicáveis na apuração da responsabilidade penal do médico. O direito penal não prescinde da culpa comprovada para a aplicação da pena. No caso de dano praticado por equipe médica, a conduta de cada um e a culpa de cada um deve estar perfeitamente caracterizada. A respeito do tema ensina Antônio Evaristo de Morais Filho: que “o entendimento dominante curva-se diante do principio de que a responsabilidade penal é pessoal e intransferível, não respondendo o médico, em regra, pelos erros cometidos por colegas ou auxiliares, aos quais delegou a realização de parte das atividades, confiando na correção da conduta técnica dos mesmos, com assento no denominado princípio da confiança.”

A responsabilidade penal do chefe da equipe médica não está sempre excluída quando um membro da equipe causa dano. Mas no direito penal a culpa jamais é presumida. Para atribuir-se ao chefe da equipe prática de crime culposo em face de dano causado por conduta imprudente de outrem, é preciso identificar-se na sua própria conduta inequívoca inobservância do dever objetivo de cuidado. Ou seja, é preciso que tenha havido imprudência do médico chefe da equipe em convidar um profissional que deveria saber não estar plenamente capacitado para exercer aquela função. Ou ainda, negligência em não ter checado se a capacitação ou especialização daquele profissional eram adequadas e suficientes para o bom desempenho de sua função. Se aquele que provocou o dano era um jovem médico, ou um enfermeiro, ou um instrumentador, que só poderia desempenhar seu encargo sob orientação e comando permanentes do chefe da equipe, sua culpa penal pode consistir em negligenciar no desempenho de seu papel de orientação e comando.

Vê-se pois que, em matéria penal, o fato de o médico contratado ter escalado sua equipe, por sua conta e risco, não faz presumir que seja culpado por danos praticados por qualquer de seus membros. Mesmo quanto àqueles que mantêm com o médico relação hierárquica, subordinação, não se pode falar em culpa presumida. Muito menos no que tange aos médicos convidados em razão da necessária divisão de trabalho entre profissionais, cada qual com sua especialidade, em que a relação não é hierarquizada, como no caso acima citado envolvendo um cirurgião e um anestesista.

Portanto a conduta lesiva do médico deve ser individualizada e exposta de forma bastante clara no processo crime, sendo inadmissível que não se aponte na denúncia, de forma clara e objetiva, qual o ato negligente, imprudente ou imperito praticado pelo médico.

Assim, tanto no que se refere ao descumprimento da lex artis, quanto à inobservância de regulamentos (incluídas aí as normas do Código de Ética Médica), o descumprimento pelo médico, apesar de ser indicativo de uma conduta ilícita, não enseja responsabilidade criminal, se não houver comprovado nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o resultado lesivo. A inobservância da disposição regulamentar, para ensejar a culpa penal, deve ser causa, e não simples ocasião ao evento lesivo.

Quanto ao exercício da medicina fora da área de especialização do médico, tal conduta caracteriza em si crime de exercício ilegal de medicina, previsto no art. 282 do Código Penal Brasileiro: “exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites”.

A par disso, o Código de Ética Médica veda que o profissional anuncie “especialidade para o qual não esteja qualificado” (art. 135). O crime de exercício ilegal de medicina na modalidade de “exceder os limites” é próprio dos médicos (ou dentistas ou farmacêuticos), pressupõe habitualidade e é crime de perigo, o que significa que sua consumação independe de dano efetivo praticado pelo médico no exercício irregular da profissão. Assim, o resultado positivo da intervenção médica não impede a consumação do crime, muito embora eventual situação de urgência que justifique a intervenção do médico não habilitado, ainda que habitual, o exclua (por caracterizar estado de necessidade). Por exemplo, um único médico que resida em uma cidade do interior e preste atendimento à população carente, atuando fora de sua especialidade.

Não obstante isso, é de se perquirir se o dano provocado no exercício da medicina pelo profissional não especializado naquela área lhe pode ser atribuído independentemente da investigação de culpa no caso concreto. Ainda que o exercício da medicina fora da especialização ou por médico não registrado regularmente nos órgãos competentes ou mesmo com o registro profissional suspenso (crime previsto no art. 359 do Código Penal) possam caracterizar crimes autônomos, não são suficientes para responsabilização penal do médico pelo eventual resultado lesivo de sua conduta, independentemente de comprovação da culpa no caso concreto.

Pode-se sustentar que o fato de o médico estar atuando na área em que não é especializado aponta para uma maior possibilidade de que tenha agido com imperícia. Mas tal afirmação não dispensa a demonstração de que o profissional, no caso concreto, foi imperito.

Importante destacar, ao final, que riscos imprevisíveis ou decorrentes da própria evolução natural do tratamento ou da doença afastam a responsabilidade criminal, por não se adequarem a qualquer modalidade de infração penal. Ainda, é possível o enquadramento no campo dos denominados erros escusáveis, ou seja, aquele que qualquer médico, nas mesmas circunstâncias e com os conhecimentos regulares, não teria como evitar.

Assim, é preciso não abandonar uma postura equilibrada na responsabilização penal do médico, que por um lado considere a imensa responsabilidade com que deve conduzir-se este profissional, pois lida com a integridade física e com a vida das pessoas, e por outro os riscos inerentes ao exercício da medicina.

 

Lilia Frankenthal

lilia2Apaixonada pelo direito, com 25 anos de experiência assessorando meu pai, o criminalista Leonardo Frankenthal, eu, Lilia Frankenthal abordarei temas jurídicos como compliance, antissemitismo, direito do consumidor e direito penal.

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